Ist ein Zeichen wirksam als Marke eingetragen, verhindert im Verletzungsverfahren die Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG einen unangemessenen Schutz von Zeichen, die originär schutzunfähig sind

a) Im Löschungsklageverfahren wirkt die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassenderen, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftli-chen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, auch die Waren im Warenverzeichnis zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören.
b) Die für das Löschungsverfahren im Interesse der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Markeninhabers entwickelte Rechtsprechung zur Einschränkung von Oberbegriffen gilt nicht für das Markenverletzungsverfahren. Ist die Marke für einen (weiten) Warenoberbegriff ein-getragen, ist sie in diesem Verfahren so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutz-ten Waren registriert. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Schutz der Marke lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigenschaften (hier: zwei-teilige Einmalspritzen) besteht. Der Schutz erstreckt sich vielmehr auf gleichartige Waren (hier: medizinische Spritzen) (Fortführung von BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 = WRP 2006, 1133 – Ichthyol II).
c) Wird aus einem wegen beschreibender Anklänge kennzeichnungsschwachen oder originär schutzunfähigen Zeichen, das als Marke eingetragen worden ist, wegen Verwechslungsge-fahr Widerspruch erhoben, dürfen bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit beschreibende Zeichenbestandteile nicht von vornherein aus der Betrachtung ausgeschlossen werden.
d) Einer mit dem Zweck der absoluten Schutzhindernisse unvereinbaren Begünstigung schwacher Marken kann durch ein auf diese Schutzhindernisse gestütztes Nichtigkeitsverfahren begegnet werden. Ist ein Zeichen wirksam als Marke eingetragen, verhindert im Verletzungsverfahren die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG aF (§ 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nF) einen unangemessenen Schutz von Zeichen, die wegen ihrer beschreibenden Anklänge originär schutzunfähig sind.

BGH BESCHLUSS I ZB 21/19 vom 6. Februar 2020 – INJEKT/INJEX
MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2

a) Im Löschungsklageverfahren wirkt die Benutzung für eine Spezialware auch für einen um-fassenderen, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftli-chen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, auch die Waren im Warenverzeichnis zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören.
b) Die für das Löschungsverfahren im Interesse der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Markeninhabers entwickelte Rechtsprechung zur Einschränkung von Oberbegriffen gilt nicht für das Markenverletzungsverfahren. Ist die Marke für einen (weiten) Warenoberbegriff ein-getragen, ist sie in diesem Verfahren so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutz-ten Waren registriert. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Schutz der Marke lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigenschaften (hier: zwei-teilige Einmalspritzen) besteht. Der Schutz erstreckt sich vielmehr auf gleichartige Waren (hier: medizinische Spritzen) (Fortführung von BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 = WRP 2006, 1133 – Ichthyol II).
c) Wird aus einem wegen beschreibender Anklänge kennzeichnungsschwachen oder originär schutzunfähigen Zeichen, das als Marke eingetragen worden ist, wegen Verwechslungsge-fahr Widerspruch erhoben, dürfen bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit beschreibende Zeichenbestandteile nicht von vornherein aus der Betrachtung ausgeschlossen werden.
d) Einer mit dem Zweck der absoluten Schutzhindernisse unvereinbaren Begünstigung schwa-cher Marken kann durch ein auf diese Schutzhindernisse gestütztes Nichtigkeitsverfahren begegnet werden. Ist ein Zeichen wirksam als Marke eingetragen, verhindert im Verlet-zungsverfahren die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG aF (§ 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nF) einen unangemessenen Schutz von Zeichen, die wegen ihrer beschreibenden Anklänge originär schutzunfähig sind.
BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020 – I ZB 21/19 – Bundespatentgericht
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Odörfer
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden wird der am 1. März 2019 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluss des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentge-richts aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Gründe:
A. Die Injex Pharma AG (im Folgenden: frühere Markeninhaberin) war Inhaberin der am 1. Februar 2012 angemeldeten und seit dem 11. Juni 2012 unter der Nummer 30 2012 012 744 eingetragenen deutschen Wortmarke „IN-JEX“, die für folgende Waren der Klasse 10 Schutz beansprucht:
nadelloses Injektionssystem, medizinische Apparate und Instrumente, nadello-se ärztliche Arzneiverabreichungssysteme, nämlich nadellose Injektionsappara-te, nadellose Einwegampullen, angepasste Abkoch- und Tragebehältnisse für nadellose Injektionsapparate, angepasste Verbindungselemente für die Über-tragung von Flüssigkeiten und Zubehör dafür, soweit diese Waren in Klasse 10 enthalten sind.
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Gegen die am 13. Juli 2012 veröffentlichte Eintragung der Marke hat die Widersprechende zum einen aus der am 16. Mai 1998 angemeldeten und am 5. Mai 2000 unter der Nummer 398 27 581 eingetragenen deutschen Wortmar-ke „I N J E K T“, die für die Waren der Klasse 10 „Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente, Apparate und Geräte“ Schutz beansprucht, und zum anderen aus der unter der Nummer 772 712 eingetragenen IR-Wortmarke „INJEKT“ Widerspruch erhoben, die aufgrund einer ergänzenden Anmeldung vom 10. August 2011 für Waren der Klasse 10, nämlich „Surgical, medical, den-tal and veterinary instruments, apparatus and utensils“ im Gebiet der Europäi-schen Union geschützt ist.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 1. Mai 2015 ist über das Vermögen der früheren Markeninhaberin das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt worden. Das Deutsche Patent- und Marken-amt hat das Widerspruchsverfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfah-rens nicht als unterbrochen angesehen und die Widersprüche mit Beschluss vom 13. Januar 2016 zurückgewiesen.
Nachdem die Widersprechende gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt hatte, hat das Deutsche Patent- und Markenamt die angegriffene Marke mit Wirkung zum 3. Mai 2017 auf die jetzige Markeninhaberin umge-schrieben. Diese hat mit Schriftsatz vom 16. Mai 2017 erklärt, das Beschwerde-verfahren als Beteiligte zu übernehmen. Sowohl die frühere als auch die jetzige Markeninhaberin haben eine Benutzung der Widerspruchsmarken in Abrede gestellt.
Die gegen die Zurückweisung der Widersprüche gerichtete Beschwerde der Widersprechenden ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschluss vom 1. März 2019 – 28 W [pat] 29/16, juris). Mit der vom Bundespatentgericht zuge-lassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihr Löschungsbe-
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gehren weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurück-zuweisen.
Die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts hat nach § 87 Abs. 2, § 68 Abs. 1 MarkenG im Verfahren Stellung genommen.
B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, das Deutsche Patent- und Markenamt habe den Widerspruch aus den Wortmarken „INJEKT“ im Er-gebnis zu Recht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Be-gründung hat es ausgeführt:
Die jetzige Markeninhaberin sei wirksam als Beteiligte in das Wider-spruchs- und Beschwerdeverfahren eingetreten. Das Beschwerdeverfahren sei nicht infolge der Insolvenz der früheren Markeninhaberin unterbrochen.
Zwischen den Streitmarken bestehe jedoch keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Zugunsten der Widersprechenden könne von einer rechtserhaltenden Benutzung ihrer beiden Widerspruchsmarken für die Waren „zweiteilige Einmalspritzen“ ausgegangen werden, so dass sie für die Warenkategorie der medizinischen Spritzen Schutz beanspruchen könne. Zwischen den von den Widerspruchsmarken geschützten medizinischen Sprit-zen und den Waren, für die die angegriffene Marke Schutz beanspruche, be-stehe teilweise Identität, teilweise liege durchschnittliche Warenähnlichkeit vor. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sei von Haus aus unter-durchschnittlich. Unter Berücksichtigung der eingereichten Benutzungsunterla-gen könne von einer Steigerung und im Ergebnis von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marken für medizinische Spritzen in Deutsch-land ausgegangen werden. Für das Vorliegen einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft biete der Vortrag der Widersprechenden dagegen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwischen den Vergleichsmarken bestehe allen-falls eine weit unterdurchschnittliche klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit,
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so dass trotz teilweiser Warenidentität eine Verwechslungsgefahr zu verneinen sei. Eine begriffliche Zeichenähnlichkeit komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil die einander gegenüberstehenden Marken auf die Wörter „inject“ oder „Injektion“ hinwiesen. Diese Angaben seien für medizinische Spritzen un-mittelbar beschreibend.
C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben Erfolg und führen zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Das Bundespatentgericht hat die jetzige Markeninhaberin mit Recht als Beteiligte des Widerspruchs- und Beschwerdeverfahrens angese-hen (dazu C II). Seine Beurteilung, einer Entscheidung im vorliegenden Verfah-ren stehe die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der bishe-rigen Markeninhaberin nicht entgegen, weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf (dazu C III). Mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung kann eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG jedoch nicht ver-neint werden (dazu C IV).
I. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass diese auf die Ent-scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfragen beschränkt ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Februar 2019 – I ZB 34/17, GRUR 2019, 1058 Rn. 10 = WRP 2019, 1316 – KNEIPP).
II. Das Bundespatentgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die jetzige Markeninhaberin als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Markenin-haberin gemäß § 28 Abs. 2 MarkenG als Beschwerdegegnerin Beteiligte des Beschwerdeverfahrens geworden ist.
1. Ist das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht auf einen anderen übertragen worden oder übergegangen, so kann der Rechtsnachfolger
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nach § 28 Abs. 2 Satz 1 MarkenG in einem Verfahren vor dem Deutschen Pa-tent- und Markenamt, einem Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentge-richt oder einem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof den Anspruch auf Schutz dieser Marke und das durch die Eintragung begründete Recht erst von dem Zeitpunkt an geltend machen, in dem dem Deutschen Pa-tent- und Markenamt der Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs zuge-gangen ist. Dasselbe gilt nach § 28 Abs. 2 Satz 2 MarkenG entsprechend für sonstige Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, Beschwerde-verfahren vor dem Bundespatentgericht oder Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof, an denen der Inhaber einer Marke beteiligt ist. Über-nimmt der Rechtsnachfolger ein Verfahren nach § 28 Abs. 2 Satz 1 oder 2 Mar-kenG, so ist die Zustimmung der übrigen Verfahrensbeteiligten nicht erforderlich (§ 28 Abs. 2 Satz 3 MarkenG).
2. Die jetzige Markeninhaberin hat nach Umschreibung im Markenregis-ter mit Wirkung zum 3. Mai 2017 das Beschwerdeverfahren übernommen. Da-mit ist sie als Rechtsnachfolgerin in die Verfahrensposition der früheren Mar-keninhaberin eingetreten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – X ZB 41/03, BGHZ 172, 98 Rn. 28 – Patentinhaberwechsel im Einspruchsverfahren) und muss in entsprechender Anwendung von § 265 Abs. 2 ZPO sämtliche Handlungen der früheren Markeninhaberin im Widerspruchs- und Beschwerde-verfahren gegen sich gelten lassen (zu § 265 ZPO vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Rn. 25; zur grundsätzli-chen Geltung des § 265 ZPO im Anwendungsbereich von § 28 MarkenG vgl. BGHZ 172, 98 Rn. 28 – Patentinhaberwechsel im Einspruchsverfahren).
III. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts ist nicht wegen eines absoluten Verfahrensmangels gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 MarkenG in Verbin-dung mit § 547 Nr. 4 ZPO aufzuheben. Sie ist nicht während der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO ergangen.
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1. Während des rechtlichen Verfahrensstillstands ergangene Gerichts-entscheidungen sind – mit Ausnahme im Fall einer nach Schluss der mündli-chen Verhandlung eingetretenen Unterbrechung (§ 240 Abs. 3 ZPO) – zwar nicht nichtig, aber mit den statthaften Rechtsmitteln angreifbar (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 27. Januar 2009 – XI ZR 519/07, NZI 2009, 783 Rn. 10 mwN). Eine insolvente Partei ist ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr ordnungsgemäß vertreten. Ergeht in einem Berufungsverfahren trotz Er-öffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei dennoch ein Urteil, beruht dieses Urteil auf einem Verfahrensfehler, der den absoluten Revi-sionsgrund des § 547 Nr. 4 ZPO begründet (BGH, NZI 2009, 783 Rn. 11). Dies gilt entsprechend im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren. Wäre die angegriffene Entscheidung trotz der Unterbrechung des Verfahrens ergangen, wären Entscheidung und Verfahren gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 MarkenG in Ver-bindung mit § 547 Nr. 4 ZPO aufzuheben.
2. Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass es durch die Insolvenz der früheren Markeninhaberin nicht an einer Entscheidung in dem von der Widersprechenden eingeleiteten und von der jetzigen Markeninhaberin als Beschwerdegegnerin weitergeführten Beschwerdeverfahren gehindert war. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespa-tentgericht war die angegriffene Marke nicht mehr Bestandteil der Insolvenz-masse der früheren Markeninhaberin. Die Marke ist mit ihrer Übertragung Teil des Vermögens der jetzigen Markeninhaberin geworden, das von dem Insol-venzverfahren über das Vermögen der früheren Markeninhaberin nicht betrof-fen ist. Die jetzige Markeninhaberin war als Rechtsnachfolgerin der früheren Markeninhaberin gemäß § 28 Abs. 2 MarkenG von dem Zeitpunkt an, in dem dem Deutschen Patent- und Markenamt der Antrag auf Eintragung des Rechts-übergangs zugegangen ist, zur Weiterführung des Beschwerdeverfahrens be-rechtigt.
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IV. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, zwischen den Wider-spruchsmarken „I N J E K T“ und „INJEKT“ und der angegriffenen Marke „IN-JEX“ bestehe keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar ist die Beurteilung des Bun-despatentgerichts hinsichtlich des Grads der Identität oder Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken geschützten Waren im Ergebnis nicht zu beanstanden (dazu C IV 3). Das Bundespatentgericht ist weiter rechts-fehlerfrei von schwacher originärer Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmar-ken ausgegangen, die infolge Benutzung gesteigert und damit als durchschnitt-lich anzusehen ist (dazu C IV 4). Soweit es angenommen hat, eine Verwechs-lungsgefahr scheide wegen fehlender Zeichenähnlichkeit zwischen den Wider-spruchsmarken und der angegriffenen Marke aus, hält dies der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand (dazu C IV 5).
1. Während des Beschwerdeverfahrens ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Eu-ropäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Anglei-chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (BGBl. I 2018, S. 2357) mit Wirkung vom 14. Januar 2019 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht.
a) Da die Anmeldung der angegriffenen Marke am 1. Februar 2012 und damit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG nF) weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG aF) anzuwenden.
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Nach § 42 Abs. 1 MarkenG aF kann innerhalb einer Frist von drei Mona-ten nach dem Tag der Veröffentlichung der Eintragung der Marke gemäß § 41 Abs. 2 MarkenG von dem Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Be-zeichnung mit älterem Zeitrang gegen die Eintragung der Marke Widerspruch erhoben werden. Der Widerspruch kann nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aF darauf gestützt werden, dass die Marke wegen einer angemeldeten oder einge-tragenen Marke mit älterem Zeitrang nach § 9 MarkenG gelöscht werden kann.
Das nach § 42 Abs. 2 MarkenG aF auf Löschung der angegriffenen Mar-ke gerichtete Widerspruchsverfahren hat das Ziel, einen bestehenden Stö-rungszustand zu beseitigen. Der Löschungsgrund muss daher sowohl im Kolli-sionszeitpunkt, das heißt zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen jün-geren Marke, als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch vorliegen (BGH, GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP). Eine Stärkung der Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke muss deshalb schon im Prioritätszeit-punkt der angegriffenen Marke vorgelegen haben und im Zeitpunkt der Ent-scheidung noch vorliegen. Eine nach dem Anmeldezeitpunkt eingetretene Schwächung der Kennzeichnungskraft ist zu berücksichtigen (vgl. BGH, Be-schluss vom 3. April 2008 – I ZB 61/07, GRUR 2008, 903 Rn. 14 = WRP 2008, 1342 – SIERRA ANTIGUO; Beschluss vom 2. Juni 2016 – I ZR 75/15, GRUR 2017, 75 Rn. 31 = WRP 2017, 74 – Wunderbaum II; BGH, GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP).
b) Für das Bestreiten der Benutzung durch die Markeninhaberin im Widerspruchsverfahren nach § 43 Abs. 1 MarkenG bestimmt § 158 Abs. 5 MarkenG nF, dass die Vorschrift des § 43 MarkenG aF für vor dem 14. Januar 2019 erhobene Widersprüche fortgilt. Nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG aF ist die Benutzung lediglich glaubhaft zu machen.
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c) Die mit Wirkung vom 14. Januar 2019 in Kraft getretenen Änderungen des § 9 MarkenG sind für die Entscheidung im Streitfall ohne Bedeutung. Die neu eingeführte Regelung in § 9 Abs. 3 MarkenG nF dient der Umsetzung von Art. 39 Abs. 7 der Richtlinie (EU) 2015/2436. Danach werden Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse der Nizza-Klassifikation erscheinen. Andererseits werden Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als verschieden angesehen, weil sie in ver-schiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen. Dass Klasseneintei-lungen keine unmittelbare Bedeutung für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen zukommt, entspricht bereits der deutschen Rechtspraxis (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechts-schutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 221; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 100 mwN).
2. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist – ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – unter Her-anziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gestei-gerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – C-16/06, Slg. 2008, I10053 = GRUR-RR 2009, 356 Rn. 45 f. – Les Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; Urteil vom 12. Juni 2019 – C-705/17, GRUR 2020, 52 Rn. 41 bis 43 = WRP 2019, 1563 – Hansson [Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 – I ZB 16/14, GRUR 2016, 283 Rn. 7 = WRP 2016, 210 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGE-
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MENTAKADEMIE; Beschluss vom 14. Januar 2016 – I ZB 56/14, GRUR 2016, 382 Rn. 19 = WRP 2016, 336 – BioGourmet; Beschluss vom 9. November 2017 – I ZB 45/16, GRUR 2018, 79 Rn. 7 = WRP 2018, 82 – OXFORD/Oxford Club; BGH, GRUR 2019, 1058 Rn. 19 – KNEIPP). Bei dieser umfassenden Beurtei-lung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 – I ZR 154/09, GRUR 2011, 826 Rn. 11 = WRP 2011, 1168 – Enzymax/Enzymix).
3. Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis zu Recht teilweise von Identi-tät und teilweise von Ähnlichkeit zwischen den Waren der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke, deren Benutzung glaubhaft gemacht worden ist, ausgegangen.
a) Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die neue Inhaberin der angegriffenen Marke spätestens mit Schriftsatz vom 26. Juni 2018 die Benutzung der beiden Widerspruchsmarken gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG aF bestritten hat und dass diese Einrede im Beschwer-deverfahren zu berücksichtigen war. Hiergegen erhebt die Rechtsbeschwerde auch keine Rügen.
b) Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass die Widersprechende gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG aF eine Benutzung der Wider-spruchsmarken für die Waren „zweiteilige Einmalspritzen“ glaubhaft gemacht hat. Dies wird im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen.
c) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Bundespa-tentgericht teilweise eine Identität und teilweise eine Ähnlichkeit zwischen den Waren der Widerspruchsmarke, für die es eine rechtserhaltende Benutzung
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festgestellt hat, und den für die angegriffene Marke im Register eingetragenen Waren bejaht hat.
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aa) Wird die ältere Marke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleis-tungen benutzt, für die sie eingetragen ist, so gilt sie nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG aF im Kollisionsfall lediglich für diesen Teil als eingetragen.
bb) Das Bundespatentgericht hat die „zweiteiligen Einmalspritzen“, für die eine Benutzung glaubhaft gemacht worden ist, den für die deutsche Wider-spruchsmarke „I N J E K T“ eingetragenen Waren „ärztliche, zahn- und tierärzt-liche Instrumente und Geräte“ und den für die internationale Registrierung „INJEKT“ eingetragenen Waren „medical, dental and veterinary instruments and utensils“ zugeordnet. Um die geschäftliche Bewegungsfreiheit der Inhaberin der Widerspruchsmarken nicht ungebührlich einzuengen, hat es die rechtserhaltend benutzte Warenkategorie auf „medizinische Spritzen“ erweitert. Ausgehend da-von hat das Bundespatengericht Warenidentität hinsichtlich der Waren „medizi-nische Spritzen“ mit den Waren „Nadelloses Injektionssystem, medizinische Apparate und Instrumente, nadellose ärztliche Arzneiverabreichungssysteme, nämlich nadellose Injektionsapparate, soweit diese Waren in Klasse 10 enthal-ten sind“ auf Seiten der angegriffenen Marke angenommen, da Spritzen nicht zwangsläufig eine Nadel enthalten müssten. Es ist außerdem von Warenähn-lichkeit bezogen auf die Waren „Nadellose Einwegampullen, angepasste Ab-koch- und Tragebehältnisse für nadellose Injektionsapparate, angepasste Ver-bindungselemente für die Übertragung von Flüssigkeiten und Zubehör dafür, soweit diese Waren in Klasse 10 enthalten“ sind, ausgegangen.
cc) Die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht von der Warengruppe „medizinische Spritzen“, sondern nur von den konkreten Wa-ren „zweiteilige Einmalspritzen“ ausgehen und damit insgesamt allenfalls eine Warenähnlichkeit annehmen dürfen, weil nur insoweit eine rechtserhaltende Benutzung nachgewiesen sei.
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(1) In der Rechtsprechung des Senats zum Löschungsklageverfahren ist anerkannt, dass die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassen-deren, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend wirkt. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeichen-inhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich einge-engt zu werden, rechtfertigen es, auch die Waren im Warenverzeichnis zu be-lassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbe-reich gehören. Dadurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse des Markeninhabers und dem Interesse an der Freihaltung des Re-gisters von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht be-nutzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 – I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 32 f. = WRP 2008, 1544 – LOTTOCARD). Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestim-mung weitgehend übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 – I ZR 157/87, GRUR 1990, 39, 40 f. [juris Rn. 18] – Taurus; Urteil vom 5. Dezember 2012 – I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 61 = WRP 2013, 1038 – Culinaria/Villa Culinaria; Urteil vom 8. Januar 2014 – I ZR 38/13, GRUR 2014, 662 Rn. 12 = WRP 2014, 856 – Probiotik).
(2) Die für das Löschungsverfahren im Interesse der wirtschaftlichen Be-wegungsfreiheit des Markeninhabers entwickelte Rechtsprechung zur Ein-schränkung von Oberbegriffen gilt allerdings nicht für das Markenverletzungs-verfahren. Der Sinn und der Zweck des Benutzungszwangs gebieten es, die Marke in Kollisionsfällen nach Ablauf der Schonfrist so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren eingetragen. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke für ein Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis mit einem weit gefassten Ober-begriff gegenüber demjenigen, der die Eintragung von Anfang an auf die so-dann benutzte Ware beschränkt hat, und im Übrigen auch zu einer nicht hin-
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nehmbaren Beeinträchtigung der Rechtssicherheit bei der Prüfung, ob eine Kol-lisionslage vorliegt. Unerheblich ist, in welchem Umfang die Nichtbenutzung zu einer Löschung führen müsste (BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 – I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Rn. 21 f. = WRP 2006, 1133 – Ichthyol II). Ist die Marke für einen (weiten) Warenoberbegriff eingetragen, ist sie deshalb auch im Wider-spruchsverfahren so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Wa-ren registriert (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2011 – I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 Rn. 10 = WRP 2012, 83 – Maalox/Melox-GRY, mwN).
(3) Damit steht die Annahme des Bundespatentgerichts, der geschäftli-chen Bewegungsfreiheit des Inhabers der Widerspruchsmarke müsse im Wi-derspruchsverfahren – ebenso wie im Löschungsverfahren – Rechnung getra-gen werden, nicht in Einklang. Dieser Rechtsfehler wirkt sich im Ergebnis je-doch nicht aus.
Nach der Senatsrechtsprechung ist der Schutz der Klagemarke oder der Widerspruchsmarke im Verletzungsverfahren auf die konkret benutzten Waren beschränkt. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Schutz der Marke lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigen-schaften besteht. Der Schutz erstreckt sich vielmehr auf gleichartige Waren (vgl. Hoppe/Dück in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 4. Aufl., § 25 Rn. 46; Spuhler in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann aaO § 26 Rn. 88). Ob Waren gleichartig sind, ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung festzu-stellen.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, „zweiteilige Einmalspritzen“ gehörten zur Warenkategorie der „medizinischen Spritzen“. Es hat damit den Schutz der Widerspruchsmarken, ausgehend von den weiten Warenbereichen der deutschen Wortmarke „Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche In-strumente, Apparate und Geräte“ und der internationalen Registrierung „Surgi-
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cal, medical, dental and veterinary instruments, apparatus and utensils“, im Er-gebnis zutreffend auf gleichartige Waren reduziert.
dd) Danach ist die Beurteilung des Bundespatentgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Widerspruchsmarken Schutz für medizinische Spritzen und damit für identische Waren wie die angegriffene Marke beanspru-chen. Soweit das Bundespatentgericht Ähnlichkeit mit den weiteren von der angegriffenen Marke geschützten Waren angenommen hat, weil diese Waren zusammen mit medizinischen Spritzen verwendet werden, wird dies von der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht angegriffen und lässt dies auch keinen Rechtsfehler erkennen.
4. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die für die in Anspruch ge-nommenen Waren originär nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei infolge ihrer Benutzung gesteigert und deshalb als durchschnittlich anzusehen, lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.
a) Das Bundespatentgericht hat den Widerspruchsmarken rechtsfehler-frei eine unterdurchschnittliche originäre Unterscheidungskraft zugesprochen.
aa) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterschei-dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Ur-teil vom 21. Januar 2010 – C-398/08, Slg. 2010, I-535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 9. September 2010 – C-265/09, Slg. 2010, I-8265 = GRUR 2010, 1096 Rn. 31 – BORCO/HABM [Buchstabe α]; BGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 – I ZB 35/09, GRUR 2010, 935 Rn. 8 = WRP 2010, 1254 – Die Vision; Beschluss vom 21. Dezember 2011 –
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I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 – Link economy; Urteil vom 2. Februar 2012 – I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 27 = WRP 2012, 1234 – Bogner B/Barbie B; BGH, GRUR 2016, 382 Rn. 31 – BioGourmet). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen (BGH, GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II). Liegen keine konkreten Anhaltspunk-te vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2012, 64 Rn. 12 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2016, 283 Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II). Das Bundespatentgericht hat diese Grundsätze seiner Beurteilung zugrunde gelegt.
bb) Das Bundespatentgericht hat angenommen, das Deutsche Patent- und Markenamt sei in seinem Beschluss vom niedrigsten Grad der Kennzeich-nungskraft ausgegangen. Eine derartige Beschränkung des Schutzbereichs werde vorrangig bei eingetragenen Marken in Betracht kommen, die im Kollisi-onszeitpunkt als schutzunfähig einzustufen seien. Die Frage, ob die Wider-spruchsmarken „I N J E K T“ und „INJEKT“ zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke schutzunfähig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG gewesen seien, sei jedoch nicht entscheidungserheblich. Es bestehe von Hau-se aus eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmar-ken, weil sie jedenfalls über einen für medizinische Spritzen erkennbar be-schreibenden Anklang verfügten. Die Bezeichnungen „INJEKT“ wichen von dem englischsprachigen Verb „inject“ mit den Bedeutungen „spritzen, injizieren“ lediglich durch den Buchstaben „k“ anstelle des Buchstabens „c“ ab. Das Verb „inject“ beziehungsweise „injizieren“ stelle eine gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG schutzunfähige Angabe über den Bestimmungszweck von Spritzen dar, der regelmäßig im Injizieren einer Substanz in einen Organismus bestehe. Die englischsprachige Herkunft der Widerspruchsmarken ändere hieran nichts.
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Die Bedeutung des Worts „inject“ liege für den angesprochenen Verkehr – in-ländisches professionelles Pflegepersonal – aufgrund der sprachlichen Nähe zu den deutschen Begriffen „injizieren“ oder „Injektion“ auf der Hand. Zugunsten der Widersprechenden könne unterstellt werden, dass der Austausch der Buch-staben „c“ und „k“ den Widerspruchsmarken eine geringe und damit Schutz be-gründende Eigenprägung verleihe. Dies lasse jedoch den erkennbar beschrei-benden Anklang an das Wort „inject“ nicht entfallen. Die beiden Konsonanten „k“ und „c“ seien klanglich identisch. Zudem würden diese Buchstaben nach dem im Inland herrschenden Sprachempfinden häufig als gleichwertig wahrge-nommen. Jedenfalls beeinflusse ihr Austausch regelmäßig nicht das Wortver-ständnis, zumal das Wort „Injektion“ ebenfalls mit „k“ geschrieben werde. Es liege deshalb nicht fern, dass das inländische Publikum die Abwandlung entwe-der nicht wahrnehme oder zwar als orthografisch unzutreffende, jedoch den Begriffsgehalt nicht verändernde Variation des Wortes „inject“ ansehe. Dass die Widerspruchsmarken gegebenenfalls auch als Abwandlung des deutschen Worts „Injektion“ aufgefasst werden könnten, vermittele eine geringe Eigenart, lasse jedoch das Verständnis einer erkennbaren Anlehnung an „inject“ nicht entfallen.
cc) Die Feststellung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht. In der Rechtsbeschwerdeinstanz ist nur zu prüfen, ob das Tatgericht den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Wider-spruch zu den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2019, 1058 Rn. 24 – KNEIPP). Solche Rechtsfehler sind dem Bundespatentgericht nicht unterlaufen.
(1) Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei den von medizini-schen Spritzen angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich um in Kran-
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kenhäusern und Arztpraxen tätige Personen. Dies wird im Rechtsbeschwerde-verfahren nicht angegriffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
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(2) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, die Annahme einer unter-durchschnittlichen originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken stehe mit der Lebenserfahrung nicht in Einklang.
Die Rechtsbeschwerde meint, das Bundespatentgericht habe seinen Er-wägungen ein falsches Bezugswort zugrunde gelegt. Nach der Lebenserfah-rung stellten die angesprochenen Verkehrskreise – inländisches professionelles Pflegepersonal – keinen unmittelbaren Bezug zur englischen Sprache her, son-dern sähen in dem Phantasiewort „INJEKT“ eine ungewöhnliche Kurzform von „lnjektion“.
Damit zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf, sondern setzt lediglich die von ihr für richtig gehaltene Sicht der Dinge an die Stelle der-jenigen des Tatgerichts. Das Bundespatentgericht hat den beschreibenden An-klang der Widerspruchsmarken an das englischsprachige Verb „inject“ nach-vollziehbar hergeleitet. Es hat berücksichtigt, dass die Widerspruchsmarken auch als Abwandlung des deutschen Wortes „Injektion“ aufgefasst werden und den Widerspruchsmarken deshalb eine geringe Eigenart vermitteln könnten, wodurch jedoch die erkennbare Anlehnung an das Verb „inject“ nicht in den Hintergrund trete. Dass Ärzten und medizinischem Pflegepersonal medizinische Fachbegriffe in englischer Sprache wie „inject“ geläufig sind, entspricht der Le-benserfahrung.
dd) Die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentgericht habe nicht offenlassen dürfen, ob die Widerspruchsmar-ken originär schutzunfähig seien. Im Falle ihrer Schutzunfähigkeit sei ihr Schutzbereich auf den Identitätsschutz beschränkt und der Widerspruch ohne weitere Prüfung zurückzuweisen gewesen.
(1) Die Widerspruchsmarke ist in das beim Deutschen Patent- und Mar-kenamt geführten Register eingetragen worden. Ihr kann deshalb nicht jeglicher
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Schutz mit der Begründung versagt werden, sie sei originär nicht unterschei-dungskräftig. Eine Schutzversagung mit dieser Begründung ist sowohl im Ver-letzungsverfahren (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2011 – I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 Rn. 15 = WRP 2012, 813 – Medusa) als auch im Wider-spruchsverfahren unzulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Mai 2012 – C-196/11, GRUR 2012, 825 Rn. 38 f. – Formula One Licensing/HABM [F1-LIVE]; BGH, GRUR 2016, 382 Rn. 38 – BioGourmet; GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II; GRUR 2019, 1058 Rn. 20 – KNEIPP).
(2) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, durfte das Bun-despatentgericht offenlassen, ob die Widerspruchsmarken zum Zeitpunkt ihrer Eintragung schutz- und damit eintragungsfähig waren. Das Vorbringen des In-habers der angegriffenen Marke, die Widerspruchsmarke sei als Ganzes schutzunfähig, findet im Widerspruchsverfahren keine Berücksichtigung. Ist ein Zeichen eingetragen worden, kann die Frage, ob es rein beschreibend ist und der Eintragung des Widerspruchszeichens ein Freihaltebedürfnis für diese An-gabe entgegenstand, nicht erneut aufgeworfen werden. Die einmal anerkannte Schutzwürdigkeit eines Zeichens darf nicht aus Anlass der Eintragung eines anderen Zeichens in Frage gestellt werden (BGH, Beschluss vom 10. Mai 1963 – Ib ZB 24/62, GRUR 1963, 630, 632 – Polymar; Beschluss vom 24. November 1965 – Ib ZB 4/64, BGHZ 45, 131, 135 [juris Rn. 19] – Shortening). Dies ist dem Löschungsverfahren vorbehalten (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering aaO § 42 Rn. 62).
(3) Es kann entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schutz der Wider-spruchsmarken im Falle ihrer Schutzunfähigkeit auf den Identitätsschutz be-schränken würde. Bei der Verwechslungsgefahr handelt es sich um ein beweg-liches System, bei dem die Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleis-
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tungen, der Grad der Ähnlichkeit der Zeichen sowie die Kennzeichnungskraft der älteren Marke festzustellen sind. Diese Parameter stehen zueinander in einer Wechselwirkung, die dazu führt, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (dazu oben C IV 2). Danach verbie-tet sich eine schematische Betrachtung. Es ist vielmehr unter Berücksichtigung der maßgeblichen Parameter zu prüfen, ob im Einzelfall Verwechslungsgefahr gegeben ist. Dies führt bei schutzunfähigen, aber eingetragenen Zeichen dazu, dass wegen ihrer schwachen Kennzeichnungskraft höhere Anforderungen an das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu stellen sind. Einem solchen Zei-chen kann dagegen nicht von vornherein Schutz vor Verwechslungen mit der Begründung versagt werden, es hätte nicht in das Markenregister eingetragen werden dürfen.
b) Das Bundespatentgericht hat seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr ohne Rechtsfehler eine durch Benutzung gesteigerte durchschnittliche Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarken zugrunde gelegt.
aa) Das Bundespatentgericht ist zugunsten der Widersprechenden unter Berücksichtigung der eingereichten Benutzungsunterlagen von einer Steigerung der originär geringen Kennzeichnungskraft und damit im Ergebnis von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marken für medizinische Spritzen in Deutschland ausgegangen. Es hat angenommen, für das Vorliegen einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft wegen besonderer Bekannt-heit der Widerspruchsmarken biete der Vortrag der Widersprechenden keine Anhaltspunkte. Es könne zwar von jährlichen Umsätzen in Höhe von durch-schnittlich 12 Mio. € ab dem Geschäftsjahr 1973/1974 beziehungsweise in Hö-he von durchschnittlich 10 Mio. € ab dem Jahr 2002 ausgegangen werden, die
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durch mit dem Wort „INJEKT“ gekennzeichnete Spritzen erzielt worden seien. Dies allein lasse jedoch noch keine Rückschlüsse auf eine größere Bekanntheit der Widerspruchsmarken im Inland zu. Insbesondere fehle es an aussagekräfti-gen Hinweisen auf den Marktanteil dieser Spritzen. Die in dem Parallelverfah-ren 28 W (pat) 15/16 (= I ZB 22/19) vorgelegte Anlage A 4 zum Schriftsatz der Widersprechenden vom 14. August 2013 beziehe sich ausschließlich auf das Jahr 1997 und sei aus sich heraus kaum verständlich. Jedenfalls lasse sie nicht erkennen, von wem und auf welcher Grundlage der von der Widersprechenden vorgetragene Marktanteil für zweiteilige Einmalspritzen in Deutschland in Höhe von 64% ermittelt worden sei. Auch die in jenem Verfahren mit dem genannten Schriftsatz als Anlage A 3 vorgelegte Bestätigung des Bundesverbands Medi-zintechnologie e.V., nach der diesem die Marke „INJEKT“ der Widersprechen-den in Verbindung mit Einmalspritzen seit Jahren gut bekannt sei, reiche nicht aus, die erhöhte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarken zu belegen. Es handele sich um einen Wirtschaftsverband zur Förderung und Vertretung der Interessen von Unternehmen der Medizintechnologie, der als Abnehmer von Einmalspritzen kaum in Betracht komme. Zudem sei die Aussage nicht reprä-sentativ für alle angesprochenen Fachkreise, sondern gebe allenfalls die Sicht-weise eines einzigen Verkehrsteilnehmers wieder.
bb) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe aufgrund der von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen von ei-ner infolge Benutzung gesteigerten überdurchschnittlichen und nicht lediglich von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ausgehen müssen. Die Widersprechende habe in dem Schriftsatz vom 14. August 2013 dargelegt, dass die im Parallelverfahren als Anlage A 4 vorge-legte Studie von der Gesellschaft für Pharma-Informationssysteme erstellt wor-den sei; auch die Grundlage der Berechnung des Marktanteils sei mit den je-weiligen Stückzahlen des Verkaufs hinreichend deutlich gemacht worden. Hin-
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sichtlich der Bestätigung gemäß Anlage A 3 habe das Bundespatentgericht die Breitenwirkung unterschätzt, die einer Aussage des Bundesverbands Medizin-technologie e. V. als des für Medizinprodukte maßgebenden Bundesfachver-bands zukomme. Zudem könne dieser Verband aufgrund seines Überblicks über den Markt der Medizinprodukte eine repräsentative Gesamteinschätzung vornehmen. Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
(1) Das Bundespatentgericht hat die Anlage A 4 jedenfalls deshalb nicht als für die Darlegung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarken ausreichend erachtet, weil die Studie lediglich das Jahr 1997 betrifft. Die Rechtsbeschwerde legt nicht dar, dass die Widersprechende vor dem Deutschen Patent- und Markenamt oder dem Bundespatentgericht vorge-tragen hat, dass sich der behauptete damalige Marktanteil von unter der Marke „INJEKT“ vertriebenen Spritzen auf die Folgejahre und damit die entschei-dungserhebliche Zeit übertragen lässt. Dies wäre erforderlich gewesen, weil eine nach dem Anmeldezeitpunkt eingetretene Schwächung der Kennzeich-nungskraft zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP, mwN).
(2) Soweit die Rechtsbeschwerde sich gegen die Beurteilung der Anlage A 3 durch das Bundespatentgericht wendet, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf, sondern versucht nur in unzulässiger Weise, die tatrichterliche Beurteilung des Bundespatentgerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Bei der Anlage A 3 han-delt es sich um eine aus einem Absatz bestehende Bestätigung des Bundes-verbandes Medizintechnologie e. V. vom 21. Januar 2005, die sich inhaltlich auf die Aussage beschränkt, die Marke „INJEKT“ der Widersprechenden sei dort seit Jahren für Einmal-Spritzen „gut bekannt“. Das Bundespatentgericht hat diese Unterlage als Beleg für eine nicht unerhebliche Bekanntheit der Wider-spruchsmarke angesehen, sie jedoch als Nachweis für eine weiter gesteigerte Bekanntheit nicht ausreichen lassen. Dies ist mit Blick darauf, dass die Bestäti-
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gung lange Zeit vor dem Kollisionszeitpunkt verfasst wurde und inhaltlich wenig aussagekräftig ist, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
5. Die Widersprechende wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, zwischen den Widerspruchsmarken und der ange-griffenen Marke bestehe keine hinreichende Zeichenähnlichkeit, die unter Be-rücksichtigung der Wechselwirkung mit der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marken eine Verwechslungsgefahr begründen könnte.
a) Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätz-lich in Ansehung ihres Gesamteindrucks nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begriffli-cher Hinsicht wirken können (vgl. EuGH, Urteil vom 3. September 2009 – C-498/07, Slg. 2009, I-7371 = GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – Aceites del Sur-Coosur [La Española/Carbonell]; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 I ZR 23/14, GRUR 2016, 197 Rn. 37 = WRP 2016, 199 – Bounty; GRUR 2016, 382 Rn. 37 – BioGourmet). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlich-keit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrneh-mungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 12. Juni 2007 – C-334/05, Slg. 2007, I-4529 = GRUR 2007, 700 Rn. 35 – HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO]; BGH, Urteil vom 3. April 2008 I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 23 = WRP 2008, 1434 – Schuhpark; Urteil vom 22. Januar 2014 I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 14 und 25 = WRP 2014, 452 – REAL-Chips; GRUR 2016, 382 Rn. 37 – BioGourmet; Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 254/14, GRUR 2016, 1301 Rn. 59 = WRP 2016, 1510 – Kinderstube). Soweit die Beurteilung des Gesamtein-
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drucks auf tatsächlichem Gebiet liegt, kann sie im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob ihr ein zutreffender Rechtsbegriff zugrunde liegt, sie gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt oder we-sentliche Umstände nicht berücksichtigt (BGH, GRUR 2008, 903 Rn. 21 – SIERRA ANTIGUO, mwN).
b) Das Bundespatengericht hat angenommen, eine Verwechslungsge-fahr sei zu verneinen, weil zwischen den Vergleichsmarken lediglich eine weit unterdurchschnittliche klangliche oder schriftbildliche und keine begriffliche Ähn-lichkeit bestehe.
Es sei Wettbewerbern grundsätzlich unbenommen, sich mit ihren Kenn-zeichnungen an dieselbe beschreibende Angabe anzunähern. Eine marken-rechtlich relevante Zeichenähnlichkeit sei nur gegeben, soweit sich die Über-einstimmungen nicht auf die beschreibende oder sonst schutzunfähige Angabe selbst beschränkten, sondern eine Identität oder Ähnlichkeit gerade im Bereich der konkreten Abwandlungen bestehe. Dies sei im Streitfall auch unter Berück-sichtigung der Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken auf Grund ihrer Benutzung nur sehr eingeschränkt der Fall. Die Stärkung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken führe nur zu einem erweiterten Schutzumfang der ihre Eigenprägung bestimmenden Merkmale.
Die Schutzfähigkeit der Wortmarken „INJEKT“ und „I N J E K T“ im Zu-sammenhang mit medizinischen Spritzen beruhe allenfalls auf dem Austausch des Konsonanten „C“ der zugrundeliegenden beschreibenden Angabe „inject“ durch den Konsonanten „K“. Sofern die Widerspruchsmarken ebenso ausge-sprochen würden, könne ihnen in klanglicher Hinsicht kein Schutz zukommen. Wenn sie wie ein deutsches Wort wiedergegeben würden, beschränke sich ihr Schutzumfang auf diese Aussprachevariante, weil allenfalls ein Teil des ange-sprochenen Verkehrs die an deutsche Sprachregeln angelehnte Artikulation des
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Buchstabens „j“ als Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Widersprechenden ansehe. Bei einer derartigen Wiedergabe stimmten die Widerspruchsmarken und die angegriffene Marke in der Lautfolge „INJEK-“ klanglich zwar überein, da der Buchstabe „X“ im Gesamtgefüge der jüngeren Marke wie „ks“ beziehungs-weise „kss“ klinge. Diesem Umstand komme vorliegend jedoch nur einge-schränkte Bedeutung zu, da die Lautfolge „INJEK-“ in Verbindung mit medizini-schen Spritzen auch bei der jüngeren Marke nur als Anlehnung an das be-schreibende Wort „Injektion“ verstanden werde. Sie begründe somit nicht die kennzeichnende Eigenart der angegriffenen Marke. Diese liege vielmehr in der Wortendung „-X“. Der klangstarke Zischlaut „x“ trete bei der jüngeren Marke deutlich hervor. Trotz des mitklingenden Konsonanten „k“ setze sie sich damit – im Unterschied zu den Widerspruchsmarken – klar von den beschreibenden Angaben „inject“ oder „Injektion“ ab. Der kennzeichnende Schwerpunkt der jün-geren Marke am Zeichenende finde keine akustische Entsprechung in den älte-ren Marken.
Die Streitzeichen seien auch in schriftbildlicher Hinsicht allenfalls in sehr geringem Umfang ähnlich. Es sei nicht zu verkennen, dass sie in der Buchsta-benfolge „INJE-“ übereinstimmten und die rechte Seite des Buchstabens „K“ der Widerspruchsmarken durch die schräg aufeinander zulaufenden Striche Gemeinsamkeiten mit der rechten Seite des Buchstabens „X“ der angegriffenen Marke auswiesen. Allerdings falle der in dieser nicht enthaltene Buchstabe „T“ am Ende der älteren Marken auf. Auch finde in den Widerspruchsmarken die charakteristische Formung des Buchstabens „X“ keine Entsprechung. Da auch im Rahmen der schriftbildlichen Ähnlichkeit von der den Schutzumfang be-schränkenden Eigenprägung der Widerspruchsmarken auszugehen sei, reich-ten die angesprochenen Abweichungen in ihrer Gesamtheit aus, um Verwechs-lungen in rechtserheblichem Umfang ausschließen zu können.
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Eine begriffliche Ähnlichkeit sei zu verneinen, da die Angaben „inject“ oder „Injektion“ die geschützten medizinischen Spritzen unmittelbar beschrie-ben. Eine darauf beruhende Annäherung im Sinngehalt komme aus Rechts-gründen nicht in Betracht.
c) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Das Bundespatentgericht hätte die sich gegenüberstehenden Kenn-zeichen jeweils als Ganzes betrachten und – ausgehend vom Verständnis des von ihm rechtsfehlerfrei bestimmten Verkehrskreises der medizinischen Fach-kräfte in Krankenhäusern und Arztpraxen – prüfen müssen, wie das jeweilige Gesamtzeichen klanglich, bildlich und inhaltlich wahrgenommen wird. Es durfte bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit beschreibende Aspekte der einheitlichen Zeichen nicht von vornherein unberücksichtigt lassen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs sind bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 – C-20/14, GRUR 2016, 80 Rn. 36 – BGW [BGW/BGW Bun-desverband der deutschen Gesundheitswirtschaft]; EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 48 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]), jeweils mwN; BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 – I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Rn. 23 = WRP 2008, 1192 – HEITEC; BGH, GRUR 2011, 826 Rn. 11 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP). Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (EuGH, GRUR 2007, 700 Rn. 35 – HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO], mwN). Danach sind die einander gegenüberstehenden Zeichen bei dem Vergleich je-weils als Ganzes zu prüfen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen
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und dominierenden Bestandteile zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 48 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL], mwN).
bb) Diese Prüfung hat das Bundespatentgericht nicht vorgenommen. Es hat vielmehr beim Zeichenvergleich Teile der Zeichen ausgeblendet und in den Zeichenvergleich lediglich die letzten Buchstaben der Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke einbezogen. Dies steht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats nicht in Einklang.
(1) Die für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr maßgeblichen Krite-rien sind unionsweit einheitlich zu bestimmen. Die Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aF geht zurück auf die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL aF), die in der Neufassung der Marken-richtlinie (Richtlinie 2015/2436/EU) unverändert enthalten ist. Beide Richtlinien bringen in ihrem Erwägungsgrund 10 zum Ausdruck, dass es für das Funktio-nieren des Binnenmarkts unerlässlich ist, dass die eingetragenen Marken im Recht aller Mitgliedstaaten einen einheitlichen Schutz genießen (vgl. auch EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 32, 38 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL], mwN). Auch die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit hat richtlinienkonform zu erfolgen. Unionsweite unterschiedliche tatsächliche Feststellungen dürfen nicht darauf beruhen, dass die nationalen Gerichte abweichende rechtliche Maßstä-be anlegen (Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 192, 294).
(2) Danach ist es nicht zulässig, das nationale Recht so auszulegen, dass im Ergebnis ein Bestandteil einer zusammengesetzten Marke oder ein Teil eines einheitlichen Zeichens wegen seines beschreibenden Charakters oder wegen seiner fehlenden Unterscheidungskraft von der Prüfung der Zeichenähn-lichkeit ausgeschlossen wird (vgl. EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 46 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]). Ein solcher Ausschluss könnte dazu führen,
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dass sowohl die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen als auch die Unterscheidungskraft der älteren Marke unzutreffend beurteilt werden und dies zu einer veränderten Gesamtbeurteilung der Verwechslungsgefahr führt. Die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigenden Faktoren stehen in einer Wechselbeziehung zueinander, die dazu führen soll, dass die gesamte Beurteilung der Verwechslungsgefahr so weit wie möglich mit der tatsächlichen Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise in Einklang gebracht wird (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 47 – Hansson [Ros-lagspunsch/ROSLAGSÖL]). Würden bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit beschreibende Bestandteile von vornherein dem Vergleich entzogen, würde der Faktor der Ähnlichkeit der Marken zugunsten des Faktors der Unterscheidungs-kraft neutralisiert (EuGH, MarkenR 2016, 592 Rn. 61, 64 – BSH/EUIPO [com-pressor technology/KOMPRESSOR]). Dadurch würde die originäre Kennzeich-nungskraft einer Marke im Rahmen der Faktoren der Verwechslungsprüfung mehrfach berücksichtigt. Es kann nicht von vornherein und generell davon aus-gegangen werden, dass die beschreibenden Bestandteile einander gegenüber-stehender Zeichen von der Beurteilung ihrer Ähnlichkeit auszuschließen sind (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 49 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; vgl. auch EuGH, Beschluss vom 7. Mai 2015 C343/14, juris Rn. 38 – Adler Mode-märkte/HABM [MARINE BLEU/BLUMARINE]). Die beschreibenden, nicht un-terscheidungskräftigen oder schwach unterscheidungskräftigen Bestandteile einer zusammengesetzten Marke haben zwar im Allgemeinen ein geringeres Gewicht bei der Prüfung der Ähnlichkeit zwischen Zeichen als die Bestandteile mit einer größeren Unterscheidungskraft, die auch den von dieser Marke her-vorgerufenen Gesamteindruck eher dominieren können (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 53 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]). Die Bestimmung des Gesamteindrucks jedes Zeichens ist jedoch nach Maßgabe der besonderen Umstände des konkreten Falls vorzunehmen. Dafür gelten keine allgemeinen Vermutungen (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 54 – Hansson [Roslagspunsch/
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ROSLAGSÖL]). Stimmen die ältere Marke und das angemeldete Zeichen ledig-lich in einem schwach unterscheidungskräftigen oder für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Bestandteil überein, wird dies zwar häufig dazu führen, dass eine Verwechslungsgefahr nicht festgestellt wer-den kann. Jedoch kann die Feststellung des Vorliegens einer Verwechslungs-gefahr wegen der Wechselwirkung der hierbei relevanten Faktoren nicht im Vo-raus und in jedem Fall ausgeschlossen werden (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 55 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]).
(3) Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist bei Marken oder Markenbestandteilen, die – wie die hier in Rede stehenden Marken – an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnt sind und nur dadurch Unterscheidungskraft erlangen und als Marke eingetragen werden konnten, weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abweichen, der Schutzumfang der eingetragenen Marke eng zu bemessen, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und der Unterscheidungskraft, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreiben-den Angabe gleichkäme (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040 Rn. 39 = WRP 2012, 1241 – pjur/pure, mwN).
Das bedeutet nicht, dass beschreibende Zeichenbestandteile bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit von vornherein außer Betracht zu bleiben ha-ben. Da die einander gegenüberstehenden Kennzeichen bei dieser Prüfung jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinan-der zu vergleichen sind, sind vielmehr auch beschreibende Zeichenbestandteile in diese Betrachtung einzubeziehen. Soweit die Senatsentscheidung „pjur/pure“ dahin zu verstehen sein sollte, aus Übereinstimmungen in beschreibenden Zei-chenbestandteilen könne sich von vornherein und generell keine Zeichenähn-
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lichkeit oder -identität ergeben (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 38), wird da-ran nicht festgehalten.
Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind allerdings insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente der Kollisionszei-chen zu berücksichtigen. Einer beschreibenden Angabe kann daher kein be-stimmender Einfluss auf den Gesamteindruck einer Marke zukommen, weil der Verkehr beschreibende Angaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern lediglich als Sachhinweis auffasst. Für den Schutzumfang einer an eine beschreibende Angabe angelehnten Mar-ke sind deshalb nur diejenigen Merkmale bestimmend, die dieser Marke Unter-scheidungskraft verleihen. Entsprechend eng ist der Schutzbereich der Marke bei nur wenig kennzeichnungskräftigen Veränderungen gegenüber der be-schreibenden Angabe zu fassen (BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 40 – pjur/pure).
(4) Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts führt dies nicht zu einer mit dem Zweck der absoluten Schutzhindernisse unvereinbaren Begünsti-gung schwacher Marken. Zeichen, die ausschließlich aus Zeichen oder Anga-ben bestehen, die Kategorien von Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, sind grundsätzlich von der Eintragung ausgeschlossen. Sind sie dennoch eingetragen worden, können sie bei Vorlie-gen eines Schutzhindernisses für ungültig erklärt und daher von anderen Wirt-schaftsteilnehmern frei verwendet werden (EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 59 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]). Ist ein Zeichen wirksam als Marke eingetragen, verhindert im Verletzungsverfahren die – im Widerspruchsverfah-ren allerdings nicht zur Anwendung gelangende (BGH, Beschluss vom 28. Mai 1998 – I ZB 33/95, GRUR 1998, 930, 931 [juris Rn. 18] = WRP 1998, 752 – Flä-minger) – Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG aF (§ 23 Abs. 1 Nr. 2 Mar-kenG nF) einen unangemessenen Schutz von Zeichen, die wegen ihrer be-schreibenden Anklänge originär schutzunfähig sind (zu Art. 6 Abs. 1 Buchst. b
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der Richtlinie 2008/95/EG: EuGH, GRUR 2020, 52 Rn. 60 – Hansson [Ros-lagspunsch/ROSLAGSÖL], mwN).
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cc) Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit der im Streitfall einander ge-genüberstehenden Zeichen kann nicht ausgeblendet werden, dass sie in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht bis auf die Schlusskonsonanten iden-tisch sind. Die Schlusskonsonanten sind zudem klanglich ähnlich, weil der Kon-sonant „X“ in der angegriffenen Marke als „KS“ gesprochen wird und sich damit von den Schlusskonsonanten „KT“ der Widerspruchsmarken nur geringfügig unterscheidet. Da sich die einander gegenüberstehenden Zeichen in vergleich-barer Weise an die beschreibenden Begriffe „inject“ und „Injektion“ anlehnen, besteht auch eine begriffliche Ähnlichkeit. Danach kann nicht von einer so ge-ringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden, dass eine Verwechslungsge-fahr schon deshalb ausscheidet.
V. Im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren stellen sich keine ent-scheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorab-entscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordern. Die Frage, in welcher Weise im Widerspruchsverfahren die Prüfung der Zei-chenähnlichkeit zu erfolgen hat, ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt.
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VI. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zu-rückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG).

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