Merci-Schokoladenriegel nicht als 3D-Marke schutzfähig

By | 26. Oktober 2010

Der als dreidimensionale Marke
angemeldete Warenform des Merci-Riegels fehlt in Bezug auf die beanspruchten Waren jegliche
Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Dieses Schutzhindernis ist auch
nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden.

BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 192/09
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
12. Oktober 2010

B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 32 671.6
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 19. August 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich
– 2 –
beschlossen:
Die Beschwerde der Markenanmelderin wird zurückgewiesen.
Gr ü n d e
I.
Die nachfolgend dargestellte Form eines Schokoladenriegels
wurde am 6. Juni 2005 als dreidimensionale Marke für eine Reihe von Waren der
Klasse 30 angemeldet. Nachdem die Anmelderin im Verfahren vor dem Deutschen
Patent- und Markenamt das Warenverzeichnis mit Schriftsatz vom
4. September 2006 beschränkt hat, ist die Anmeldung, die unter der Nummer
305 32 671.6 geführt wird, noch in Bezug auf die Waren
„Schokolade und Schokoladewaren“
anhängig.
– 3 –
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 21. März 2007 und vom 3. Juli 2009, von
denen Letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.
Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft
fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), ihr ebenfalls das Schutzhindernis
des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht und sie auch nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung
eingetragen werden kann (§ 8 Abs. 3 MarkenG).
Die angemeldete Marke stelle einen unverpackten, länglichen Schokoladenriegel
dar, in dessen Mitte sich eine Einkerbung befinde. Diese Form gehe auf eine auf
dem vorliegenden Warengebiet vielfach eingesetzte rechteckige Grundform zurück
und füge sich nahtlos in die gängigen Grundformen ein. Die mittige Einkerbung
sei nur funktionaler Natur, da dadurch die Portionierung für den Verbraucher
erleichtert werde. Insgesamt handele es sich um eine Kombination bekannter
Formelemente, die nur wenig über die Grundform selbst hinausgehe und lediglich
als weitere Variante in einem reichlich vorhandenen Formenschatz erscheine.
Die von der Anmelderin eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke zu begründen. Insoweit komme nur
ein demoskopisches Gutachten in Betracht. Das von der Anmelderin eingereichte
und von der Fa. I… GmbH erstellte Verkehrsgutachten aus dem Jahre 2005 sei
nicht geeignet, eine Verkehrsdurchsetzung zu belegen. Nach den Zahlen des
Gutachtens bildeten … Personen die beteiligten Verkehrskreise und damit den
grundlegenden … %-Wert. Davon hätten … Befragte die angemeldete Form ei
nem bestimmten Unternehmen und … Befragte mehreren Unternehmen zuge
ordnet. Bei dem Zuordnungsgrad sei aber höchstens von … Befragten auszu
gehen, bei denen eine Zuordnung zur Anmelderin bejaht werden könne. Dies ergebe
einen Zuordnungsgrad von … %. Dieser Wert sei aber nicht ausreichend,
um eine Verkehrsdurchsetzung annehmen zu können. Erforderlich sei ein deutlich
höherer Durchsetzungsgrad, der nahezu einhellig, jedenfalls aber weit oder erheb-
4 –
lich über … % liegen müsse. Wenn nahezu … % der Befragten in der angemeldeten
Form keine Marke sehen würden, könne nicht von Verkehrsdurchsetzung
gesprochen werden.
Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.
Die Anmelderin ist der Auffassung, dass die angemeldete Form („Merci-Riegel“)
im Sinne des § 3 MarkenG markenfähig ist und auch originäre Unterscheidungskraft
hat. Diese Form sei weder durch die Art der beanspruchten Ware bedingt,
noch sei sie zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Insbesondere
diene die mittig angeordnete, quer verlaufende Rille nicht zur Portionierung, sondern
habe ausschließlich eine dekorative, ästhetische Funktion, zumal die Verbraucher
auf eine hälftige Teilung keinen Wert legten und eine solche Portionierung
auch durch die Einkerbung nicht zuverlässig erreicht werden könne. Aufgrund
der Größe des Riegels sei es auch nicht erforderlich, diesen zu teilen; er
werde i.d.R. vollständig gegessen, wobei der Wickler so gestaltet sei, dass der
Verbraucher den Riegel gar nicht anfassen müsse. Ferner handele es sich nicht
um die Form eines typischen Riegels im Süßwarenbereich, da sich der „Merci-
Riegel“ bereits durch Größe und Gewicht davon unterscheide, die angemeldete
Form im Vergleich länger (Länge zu Breite), niedriger (Länge zu Höhe) und deshalb
wesentlich eleganter gestaltet sei. In dieser Formgestaltung vergleichbare
Riegel würden am Markt nicht angeboten werden. Diese Form sei so markant,
dass sie mit einem beliebigen Riegel typischer Art nicht verwechselt werde.
Für die Frage der Verkehrsdurchsetzung seien die neben dem Gutachten der Fa.
I… GmbH eingereichten Unterlagen, insbesondere zu den weitreichenden In
vestitionen der Anmelderin in die Markenkommunikation, keineswegs irrelevant.
Die Werbung habe zudem stets die Form des Produktes als markantes Unterscheidungsmerkmal
in das Bewusstsein des Publikums gerufen und gefestigt. Die
Riegel seien auf der Verpackung abgebildet und durch die zur Hälfte transparenten
Einwickler in der angemeldeten Gestaltung erkennbar. Die Verpackung sei mi-
5 –
nimalistisch, so dass der Konsument den unverstellten Blick auf die Vielfalt der
von der Anmelderin angebotenen Schokoladen-Riegel habe.
Im Übrigen habe die Markenstelle das Verkehrsgutachten der Fa. I… GmbH
fehlerhaft gewürdigt. Zum einen seien nach der ROCHER-Entscheidung des BGH
(GRUR 2010, 138) an Warenformmarken keine besonderen Anforderungen hinsichtlich
der Verkehrsdurchsetzung zu stellen. Da es sich um einen gleichgelagerten
Sachverhalt handele, reiche der von der Markenstelle ermittelte Zuordnungswert
von … % für eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke aus. Fer
ner sei die Beurteilung der einschlägigen Verkehrskreise zweifelhaft. Es müssten
die Personen abgezogen werden, die Schokoladenwaren weder für sich, noch für
andere erwerben. Bei der Zuordnungsfrage müssten zugunsten der Anmelderin
diejenigen berücksichtigt werden, die die Marke als Hinweis auf ein Unternehmen
auffassen, dieses aber nicht namentlich benennen könnten. Außerdem müssten
zugunsten der Anmelderin auch solche Befragten hinzugerechnet werden, die ein
anderes Unternehmen namentlich benannt hätten oder die Angabe „ALDI“ irrtümlich
als Handelsmarke angesehen hätten. Insgesamt sei Verkehrsdurchsetzung
gegeben. Dafür sprächen auch die seit 1964 unveränderte Form des „Merci-Riegels“,
die durch intensive Werbung allgegenwärtig und viel mehr Verbrauchern
präsent sei, der mit dieser Bekanntheit korrespondierende Absatz, den die Anmelderin
mit dem Produkt „Merci“ erziele, der damit erreichte Marktanteil und die hohen
Marketing-Aufwendungen für dieses Produkt, die im Jahre 2005 mehr als
… Mio. € betragen hätten. Aus dem Gutachten der Fa. I… GmbH ergebe sich
aus Sicht der Anmelderin zudem ein Durchsetzungsgrad von … %. Dabei seien
Antworten, die das Produkt namentlich benennen, den Antworten mit der Benennung
des Unternehmens der Anmelderin gleichzusetzen, zumal die Verbraucher
Produkte und Unternehmen oft nicht korrekt assoziieren könnten; daher würden
bekannte Unternehmen oft als erstes benannt. Fragen nach Unternehmen führten
letztlich in die Irre und seien unnötig und überflüssig. Näher liege es bei Warenformmarken,
nach der Bezeichnung des Produkts zu fragen. Insgesamt sei davon
– 6 –
auszugehen, dass ca. … Befragte die angemeldete Warenform zutreffend der
Anmelderin zugeordnet hätten, was für eine Verkehrsdurchsetzung ausreiche.
Die Anmelderin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 21. März 2007 und vom 3. Juli 2009
aufzuheben.
Ferner regt sie für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde die Zulassung der
Rechtsbeschwerde an. Hilfsweise regt sie ferner an, dass eine weitere Verkehrsbefragung
von Amts wegen durchgeführt wird, oder ihr Gelegenheit gegeben wird,
eine hinsichtlich der konkreten Fragestellungen mit dem erkennenden Senat abgestimmte
weitere Verkehrsbefragung in Auftrag zu geben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle,
die Schriftsätze der Anmelderin, das Protokoll der mündlichen Verhandlung
vom 19. August 2010 und den übrigen Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Der als dreidimensionale Marke
angemeldete Warenform fehlt in Bezug auf die beanspruchten Waren jegliche
Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Dieses Schutzhindernis ist auch
nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden.
Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle zu Recht gemäß § 37 Abs. 1
MarkenG zurückgewiesen worden.
1. Es spricht einiges dafür, dass der angemeldeten Marke bereits die Schutzhindernisse
des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen.
– 7 –
Die angemeldete Marke besteht aus der Form eines rechteckigen Schokoladenriegels
mit abgeschrägten Seiten und einer mittig angeordneten, quer
verlaufenden Rille. Wie die zahlreichen, der Anmelderin mit der Ladung zur
mündlichen Verhandlung übermittelten Belege (Bl. 62 – 78 der Akten) zeigen,
ist die Form eines rechteckigen Riegels eine für Schokoladenwaren
typische, einfache und fabrikations- und verpackungstechnisch besonders
naheliegende, typische Form, so dass die Gestaltung von Schokoladenwaren
in einer rechteckigen, riegelförmigen Aufmachung als eine von mehreren
denkbaren Grundformen für diese Waren, nämlich als Tafel- oder Riegelform,
in Betracht zu ziehen ist. Solche Grundformen sind dem Markenschutz
nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zugänglich (BGH GRUR 2008, 510,
Tz. 3 – Milchschnitte; GRUR 2010, 231, Tz. 28 – Legostein). Die weiteren
Merkmale der vorliegend als Marke angemeldeten Warenform beschränken
sich auf die abgeschrägten Seiten und die mittig angeordnete, quer verlaufende
Rille. Hinsichtlich dieser weiteren Merkmale spricht einiges dafür, dass
diese technisch bedingt sind, so dass insoweit das Eintragungshindernis des
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kommt (BGH GRUR 2008, 510, Tz. 20
– Milchschnitte; GRUR 2010, 231, Tz. 25 – Legostein). Denn zum einen dient
eine abgeschrägte Seitenform dazu, das fertige Produkt ohne Beschädigung
aus der Form auszuheben. Dieses Prinzip aus dem Gießereiwesen wird in
gleicher Weise bei Lebensmitteln genutzt, die in mehr oder weniger flüssiger
Konsistenz in einer Form aushärten, wie etwa Schokolade, Kuchen, Pudding
oder Eis. Zum anderen wird der Verkehr in der mittig angeordneten Querrille
in erster Linie eine Bruchrille erblicken, die es erlaubt, den „Merci-Riegel“ in
gleiche Hälften zu portionieren. Dies liegt bei einem gerade auch als Geschenkartikel
beworbenen Produkt etwa mit Blick auf einen gemeinsamen
Verzehr mehr als nahe.
– 8 –
2. Ob die angemeldete Marke bereits nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
schutzunfähig ist, bedarf vorliegend aber keiner abschließenden Entscheidung.
Denn auch wenn man davon ausgeht, die angemeldete Marke sei
nach § 3 MarkenG markenfähig, so fehlt ihr jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft
(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,
vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn
die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten
Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH
GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 – Henkel; GRUR 2004, 943, Tz. 23, 24 – SAT.2;
BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 – FUSSBALL WM 2006). Auch das Schutzhindernis
der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininteresses
auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten
Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003,
604, Tz. 60 – Libertel). Hierbei wird das Allgemeininteresse nicht nur durch
unmittelbare oder tatsächliche Behinderungen, sondern bereits durch eine
bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerblichen Grundfreiheiten tangiert
(vgl. Alber, GRUR 2005, 127, 129 – Das Allgemeininteresse in der markenrechtlichen
Entscheidungspraxis des EuGH mit weiteren Nachweisen).
Insoweit ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise
abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche
Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es
auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren
und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8
Rdnr. 23 ff.). Bei den hier beanspruchten Schokoladewaren handelt es sich
um Alltagswaren des täglichen Gebrauchs und damit des Massenkonsums.
Mithin ist auf die Gesamtbevölkerung als beteiligten Verkehrskreis auszugehen
(vgl. auch BPatG 32 W (pat) 114/05 v. 25. April 2007, S. 8 m. w. N. –
– 9 –
Waffelschnitte Knoppers; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8,
Rdnr. 408).
Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die
Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in
dem angemeldeten Zeichen für die jeweils beanspruchten Waren einen Herkunftshinweis
sieht. Bei dreidimensionalen Marken sind hinsichtlich der
Schutzfähigkeit zwar keine strengeren Anforderungen anzulegen als bei
sonstigen Marken, aber auch keine großzügigeren. Insoweit ist insbesondere
zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der
Form der Ware besteht, allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher
Weise wahrgenommen wird wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke,
die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten
Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher
daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche
Herkunft (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 – ROCHER-Kugel). Auch
bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabs ist davon auszugehen,
dass solchen Marken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im
Allgemeinen fehlt. Die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der
Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht
geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren. Hinreichende Unterscheidungskraft
kommt somit nur dann in Betracht, wenn sich ein dreidimensionales
Zeichen nicht nur in der Darstellung von Merkmalen erschöpft,
die für die Art der Ware oder deren Verpackung typisch sind, sondern wenn
die als Marke beanspruchte Form charakteristische Merkmale aufweist, die
von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abweichen
(EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 49 – Henkel; GRUR Int. 2004, 631, Tz. 39
– Dreidimensionale Tablettenform I; GRUR Int. 2006, 226, Tz. 31 – Standbeutel;
GRUR Int. 2006, 842, Tz. 26 – Form eines Bonbons II; siehe auch BGH
GRUR 2004, 329, 330 – Käse in Blütenform; BGH GRUR 2004, 502, 504 –
– 10 –
Gabelstapler II; GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse; BGH
GRUR 2010, 138, Tz. 28 – ROCHER-Kugel).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist die angemeldete Marke nicht geeignet,
im Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden.
Die angemeldete Marke besteht aus der Form eines rechteckigen Schokoladenriegels
mit abgeschrägten Seiten und einer mittig angeordneten, quer
verlaufenden Rille. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich somit um
eine Kombination bekannter Grundformelemente, und zwar rechteckiger Riegel
mit leicht abgeschrägten Kanten und Bruchrille, die vom Verkehr nicht als
betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2010, 138,
Tz. 27, 28 – ROCHER-Kugel). Denn derartige rechteckige Formen von Schokoriegeln
werden in sehr ähnlicher und ohne weiteres vergleichbarer Weise
auf dem Markt angeboten, wie die zahlreichen, der Anmelderin mit der Ladung
zur mündlichen Verhandlung übermittelten Belege (Bl. 62 – 78 der
Akten) zeigen. Dieser Formenschatz weist einige Grundvarianten auf, in den
sich die Form der angemeldeten Marke ohne weiteres einfügt, insbesondere
auch mit Blick auf Längen-Höhen-Verhältnis, das Längen-Breiten-Verhältnis
und die Einkerbung. Diese Merkmale gehören, wie sich aus den vorgenannten
Belegen ergibt, zu den grundsätzlichen Gestaltungsmerkmalen bei Schokoladenriegeln,
ohne dass die angemeldete Marke demgegenüber Charakteristika
aufweist, die sie aus diesem Grundformenschatz hervorheben. Der
Verkehr, insbesondere die Endverbraucher von Schokoladenwaren werden
daher in der Warenform der angemeldeten Marke nichts anderes als einen
weiteren Beitrag zu dem Formenschatz ästhetischer und funktioneller Gestaltungsvarianten
bei Schokoladenwaren, aber keinen Hinweis auf eine bestimmte
betriebliche Herkunft erkennen.
– 11 –
3. Die angemeldete Marke besteht ferner ausschließlich aus einem Zeichen,
das zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der beanspruchten Waren
dienen kann, so dass auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
erfüllt ist.
Die angemeldete Marke erschöpft sich darin, die äußere Form der beanspruchten
Ware wiederzugeben. Mithin handelt es sich um ein Zeichen, das
Eigenschaften dieser Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, glatt beschreibt.
Es besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit
daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten
bleiben, sondern frei verwendet werden können (vgl. BGH GRUR
2010, 138, Tz. 29 – ROCHER-Kugel; GRUR 2004, 502, 505 – Gabelstapler II;
GRUR 2008, 1000, Tz. 16 – Käse in Blütenform II). Andernfalls besteht die
Gefahr, dass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen
müssen, eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und
so die Gestaltungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschränken
(BGH GRUR 2010 – ROCHER-Kugel, a. a. O.; GRUR 2006, 679, Tz. 21 –
Porsche Boxster).
Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der angemeldeten Marke um eine
Kombination bekannter Formelemente, die nicht über die (rechteckige)
Grundform von Schokoladenriegeln hinausgeht und lediglich als weitere Variante
in dem vorhandenen Formenschatz erscheint. Sie entspricht einer gerade
bei Schokoladenwaren naheliegenden und auch üblichen Grundform. Ein
Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung dieser Form ist daher zu bejahen.
– 12 –
4. Die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind bei der
angemeldeten Marke auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden
worden (§ 8 Abs. 3 MarkenG).
a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S.d.
§ 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau
der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke
die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem
bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware
damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl.
BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38 – ROCHER-Kugel). Dabei ist zu berücksichtigen,
dass eine Verkehrsbefragung nur eine von mehreren
möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist und
insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Beurteilung der Unterscheidungskraft
besondere Schwierigkeiten aufwirft. Das kann vor allem
dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal
beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen
Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall
anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwendungen
und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der
durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlauben
(vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 – ROCHER-Kugel).
Die neben dem Verkehrsgutachten der Fa. I… GmbH vom August
2005 von der Anmelderin eingereichten Unterlagen, und zwar Abbildungen
von „Merci“-Packungen, Tabellen mit Absatzzahlen aus den Jahren
2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellungen zu Marketing-Kosten,
Screenshots von TV-Spots und Angaben zu Sendefrequenzen dieser
TV-Spots, können für die Frage der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten
Marke nicht herangezogen werden. Denn im vorliegenden
Fall ist – wie sich insbesondere aus den von der Anmelderin im
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Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt eingereichten
Unterlagen ergibt (siehe insbesondere die Anlagen 2a, 2b, 3, 4, 5a, 5b,
5c, 6a, 6b und 6c zum Schriftsatz der Anmelderin vom
5. September 2006) – die als Marke angemeldete Warenform nicht ausschließlich
in dieser konkreten Form, sondern nur in Verbindung mit
weiteren Gestaltungsmerkmalen vertrieben worden, und zwar mit dem
Logo „Merci“ (bzw. ursprünglich „Storck“) und weiteren Ausstattungsmerkmalen
wie einer Wicklung, die je zur Hälfte aus einer transparenten
Folie und aus einer bedruckten Goldfolie besteht, getrennt durch
einen Ring in verschiedenen Farben mit dem Aufdruck „Merci“. Soweit
die Markeninhaberin Abbildungen von Verpackungen, Tabellen mit
Absatzzahlen aus den Jahren 2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellungen
zu Marketing-Kosten, Screenshots von TV-Spots und Angaben zu
Sendefrequenzen dieser TV-Spots in Bezug auf das Produkt „Merci-
Riegel“ vorgetragen hat, sind diese aus den o. g. Gründen für eine
Begründung der Verkehrsdurchsetzung nicht geeignet und damit entscheidungsunerheblich
(vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 – ROCHER-
Kugel).
b) Auch das Verkehrsgutachten der Fa. Ipsos GmbH vom August 2005 ist
nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu
belegen. Insoweit ergibt sich aus dem Gutachten noch nicht einmal ein
Zuordnungswert von … %, der als untere Grenze für die Annahme
einer Verkehrsdurchsetzung zu erachten ist (vgl. (vgl. BGH GRUR
2010, 138, Tz. 41 – ROCHER-Kugel). Vorliegend ist ferner zu berücksichtigen,
dass es sich, wie ausgeführt, bei der angemeldeten Marke
um die dreidimensionale Darstellung einer Grundform für Schokoladewaren
handelt, die die äußere Gestaltung dieser Waren in einer naheliegenden,
typischen Grundform glatt beschreibt. Dann aber spricht einiges
dafür, einen deutlich höheren Durchsetzungsgrad vorauszusetzen
(vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41- ROCHER-Kugel; BGH GRUR
– 14 –
2006, 760, Tz. 21 – LOTTO). Jedoch wird in dem vorligenden Gutachten
auch bei einer Betrachtung zugunsten der Anmelderin ein Zuordnungsgrad
von weniger als … % erreicht. Ein solcher Wert lässt die Verkehrs
durchsetzung in keiner Weise als wahrscheinlich erscheinen, so dass
auch weitere Ermittlungen nicht angezeigt sind.
Die Fa. I… GmbH hat bei der Erstellung des Gutachtens insgesamt
… Personen befragt, was an sich als hinreichend repräsentativ zu
erachten ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8,
Rdnr. 437).
Bei der Ermittlung der beteiligten Verkehrskreise (vgl. dazu die in diesem
Zusammenhang im Gutachten gestellte Frage 7: „Kaufen oder
verwenden Sie derartige Schokoladen?“) haben von den insges. …
Befragten nur … mit „ja“ geantwortet. Schokolade und Schokoladewa
ren sind Waren des Massenkonsums, die sich an alle Verbraucherkreise
richten. Daher zählt grundsätzlich die Gesamtbevölkerung zu den
angesprochenen Verkehrskreisen (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138,
Tz. 46 und 50 – ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2006, 760, Tz. 22 – Lotto).
Bei Schokoladenwaren kommt hinzu, dass diese nicht nur zum eigenen
Konsum sondern häufig als Geschenkartikel erworben werden
(so wird auch gerade das hier in Frage stehende Produkt beworben), so
dass nicht lediglich auf die befragten Personen abgestellt werden kann,
die die Frage nach dem (eigenen) Konsum – und so ist die Frage 7 im
vorliegenden Gutachten aufzufassen – bejaht haben. Geht es aber sowohl
um den eigenen Konsum von Schokoladenwaren als auch um
deren Erwerb für Dritte als Geschenk, Mitbringsel etc., so ist ein Anteil
von nur ca. … % der Befragten als relvanter Verkehrskreis realitätsfremd.
Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das Produkt, das als
Warenform Anmeldungsgegenstand ist, nach dem I…-Gutachten
… Befragten bekannt ist (Ergebnis zu Frage 1), d. h. der Bekannt
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heitsgrad beträgt – bezogen auf die Anzahl von … Befragten, die die
Frage 7 nach dem Konsum von Schokolade und Schokoladewaren bejaht
haben, … %. Auch trägt die Anmelderin selbst vor, dass der
„Merci-Riegel“ weitaus mehr Personen bekannt sei, als der Zahl der
Konsumenten (vgl. den Schriftsatz der Anmelderin vom 28. Juni 2010,
Bl. 48 d. A.). Dies sind weitere Umstände, die dafür sprechen, hier von
einem alle Verbraucherkreise ansprechenden Produkt und dann auch
konsequenterweise von der – die Gesamtbevölkerung repräsentierende
– Gesamtzahl der Befragten auszugehen.
Dann aber kann im vorliegenden Fall nicht von der Zahl … (= Anzahl
der Befragten, die die Frage 1 („Ist Ihnen dieses Produkt, von dem wir
den Namen und die Verpackung entfernt haben, bekannt?“) bejaht
haben, als … %-Bereich ausgegangen werden, an dem sich alle an
deren Prozentwerte ausrichten. Vielmehr ist die Gesamtzahl der Befragten,
nämlich … maßgebend.
Damit ist das Gutachten der Fa. I… GmbH nicht geeignet, eine Ver
kehrsdurchsetzung zu belegen. Geht man mit der Markenstelle davon
aus, dass … Benennungen auf die Fragen 3 und 4 (Benennung des
bzw. der Unternehmen, auf die die angemeldete Warenform hinweise)
bei der Zuordnung zugunsten der Anmelderin, so ergibt sich ein Zuordnungswert
von … % und nicht, wie von der Markenstelle angenom
men, … % und erst recht nicht, wie von der Anmelderin vorgetragen,
… %. Es können zugunsten der Anmelderin auch keine weiteren
Nennungen berücksichtigt werden. Denn bei den genannten … Be
nennungen sind bereits alle Antworten enthalten, die das Produkt „Merci“
in irgendeiner Weise, auch sogar in Verbindung mit anderen Herstellern
als der Anmelderin, oder die Anmelderin selbst benannt haben.
Für weitere Zuordnungen zur Anmelderin ergeben sich aus dem Gutachten
keine Anhaltspunkte, da weitere Benennungen entweder andere
– 16 –
Hersteller oder Produkte anderer Hersteller oder von Vertriebsunternehmen
wie „Aldi“ betreffen. Würde man solche Nennungen ebenfalls zugunsten
der Anmelderin berücksichtigen, so wären die Ergebnisse von
Verkehrsgutachten letztlich beliebig, da es gerade auf die Zuordnung
zum Betrieb der Anmelderin ankommt, um eine Verkehrsdurchsetzung
zu ihren Gunsten annehmen zu können (vgl. BGH GRUR 2010, 138,
Tz. 53 – ROCHER-Kugel).
c) Die Einholung eines weiteren Verkehrsgutachtens von Amts wegen ist
nicht angezeigt. Zwar ist sowohl im Verfahren vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt, als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht
der Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§§ 59
Abs. 1, 73 Abs. 1 MarkenG). Das Amtsermittlungsprinzip gilt jedoch
nicht lückenlos, sondern es findet keine Anwendung in den Fällen, in
denen Verfahrensbeteiligten kraft Gesetzes oder Sachzusammenhang
eine eigene Darlegungspflicht zukommt (Ströbele/Hacker, Markengesetz,
9. Aufl., § 73, Rdnr. 6). Bei der Frage der Verkehrsdurchsetzung
kommt es zum einen auf Tatsachen an, die entweder speziell dem Anmelder
als betriebliche Daten bekannt sind oder vorliegen oder deren
Ermittlung etwa im Wege eines Verkehrsgutachtens ihm in erster Linie
obliegt; zum anderen liegt die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung
nicht im Allgemeininteresse sondern ausschließlich im Interesse des
Anmelders. Die Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung stellt daher
eine Rechtsfolgenbehauptung dar, deren Voraussetzungen vom
Anmelder schlüssig darzulegen und durch entsprechendes Tatsachenmaterial
zu belegen ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl.,
§ 8, Rdnr. 431; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8, Rdnr. 353,
jeweils m. w. N.).
Eine Verkehrsdurchsetzung hat die Anmelderin im vorliegenden Fall
– wie bereits ausgeführt – aber nicht schlüssig dargelegt und nicht be-
17 –
legt, da zum einen die von der Anmelderin eingereichten Abbildungen
von „Merci“-Packungen, Tabellen mit Absatzzahlen aus den Jahren
2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellungen zu Marketing-Kosten,
Screenshots von TV-Spots und Angaben zu Sendefrequenzen dieser
TV-Spots mangels der Benutzung der Marke in der konkret angemeldeten
Form ungeeignet sind und zum anderen das Verkehrsgutachten
der Fa. I… GmbH eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten
Marke bei weitem nicht zu belegen vermag. Anlass zu weiteren Ermittlungen
ergeben diese Unterlagen daher gerade nicht, da es eine Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke in keiner Weise als wahrscheinlich
erscheinen lässt.
Vielmehr ist das Gegenteil der Fall; das Gutachten widerlegt eher die
Annahme einer Verkehrsdurchsetzung. Es ergibt einen Bekanntheitsgrad
von … % (vgl. die Antworten auf Frage 1, die an alle Befragten
gestellt wurde) und einen Kennzeichnungsgrad von … %, nachdem
… bzw. … der Befragten, die die Bekanntheit bejaht haben, die vor
liegend als Marke angemeldete Warenform als Hinweis auf ein bzw.
mehrere Unternehmen angesehen haben (vgl. dazu die Antworten auf
Frage 2). Von den Befragten, die diese Warenform als Hinweis auf ein
Unternehmen angesehen haben, ordneten … diese Warenform expli
zit anderen Unternehmen als der Anmelderin zu (vgl. die Antworten auf
Frage 3), was in keinem Fall zugunsten der Anmelderin berücksichtigt
werden kann (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 53 – ROCHER-Kugel).
Selbst dann, wenn man – was nicht angezeigt ist – alle Mehrfachbenennungen
zugunsten der Anmelderin berücksichtigen würde, ergäbe sich
mithin ein Zuordnungswert von unter … %. In einer Gesamtschau spre
chen diese Umstände eindeutig gegen die Wahrscheinlichkeit der Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke, da sich auch bei einer
Betrachtungsweise, die zugunsten der Anmelderin ausfällt, ein deutlicher
Abstand schon zu einem Zuordnungswert von nur … % besteht,
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der in Bezug auf eine Verkehrsdurchsetzung generell als unterste Grenze
zu erachten ist. Dieser Abstand wiegt vorliegend umso schwerer, als
es um eine gebräuchliche, die Eigenschaften der beanspruchten Waren
glatt beschreibenden Grundform geht, bei der ein den Wert von … %
deutlich übersteigender Zuordnungsgrad zu fordern sein wird. Berücksichtigt
man ferner, dass die als Marke angemeldete Warenform nach
dem eigenen Sachvortrag der Anmelderin seit Jahrzehnten intensiv beworben
und umfangreich benutzt wird, so spricht auch nichts dafür,
dass sich eine Steigerung der Verkehrsbekanntheit seit der Erstellung
des o. g. Verkehrsgutachtens im August 2005 ergeben hat. Nach alledem
besteht kein Anlass, eine weitere Verkehrsbefragung von Amts
wegen durchzuführen.
d) Es besteht auch kein Anlass, der Anmelderin im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens
eine Gelegenheit für die Einholung eines weiteren
Verkehrsgutachtens zu geben. Zwar kann dies bei Vorliegen eines Gutachtens
in Betracht kommen, um z. B. Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung
zu beseitigen, die ansonsten zu Lasten des Anmelders gehen
würden (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8, Rdnr. 353). Im
vorliegenden Fall bestehen aber nicht lediglich Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke. Vielmehr lässt insbesondere
das von der Anmelderin eingereichte Gutachten eine Verkehrsdurchsetzung
der angemeldeten Marke aus den vorgenannten Gründen nicht
als wahrscheinlich, sondern vielmehr als widerlegt erscheinen. Sind somit
aus den vom Anmelder vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte
ersichtlich, die eine Verkehrsdurchsetzung in schlüssiger Weise als zumindest
wahrscheinlich erscheinen lassen, ist es auch nicht angezeigt,
der Anmelderin Gelegenheit für die Einholung und Vorlage eines weiteren
Verkehrsgutachtens zu geben.
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5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht angezeigt. In den vorliegend
entscheidungserheblichen Punkten, nämlich der Frage der Unterscheidungskraft
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und des Freihaltebedürfnisses nach § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG
bei dreidimensionalen Zeichen, die eine Warenform darstellen, war keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG). Zu diesen entscheidungserheblichen Punkten warf die von
der Anmelderin erhobene Beschwerde keine Rechtsfrage auf, die nicht anhand
der anzuwendenden Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung
zu beantworten war und beantwortet wurde. Mithin ist die Zulassung
der Rechtsbeschwerde auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur
Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG).
Knoll Merzbach Metternich
Hu

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